Wat u moet weten over selectieve distributie

Als u wilt voorkomen dat uw producten worden verkocht door te veel handelaars en liever werkt met een overzichtelijke groep distributeurs, of als uw producten worden verkocht door handelaars die niet passen bij uw verkoopstrategie, kunt u een selectief distributiesysteem overwegen. Bij selectieve distributie loopt u een vrij groot risico het kartelverbod te overtreden. Het gesloten houden van uw distributiesysteem is echter niet altijd verboden. In deze blog leest u waaraan een selectief distributiesysteem moet voldoen om compliant te zijn met mededingingsrecht.

Wat is selectieve distributie?

Bij selectieve distributie kiest een leverancier een selecte groep distributeurs om zijn producten te verkopen. Dit beperkt de concurrentie: andere partijen worden buitengesloten, waardoor er minder aanbieders zijn en de prijsconcurrentie kan verminderen. Selectieve distributiesystemen kunnen dan ook in strijd zijn met het kartelverbod.

Overtreding van het kartelverbod kan grote negatieve gevolgen hebben. Eind 2018 stelde de Europese Commissie vast dat het selectieve distributiesysteem van modemerk Guess in strijd was met het kartelverbod. De beperkingen die Guess in de loop van de jaren had opgelegd aan distributeurs, leverden een boete op van bijna 40 miljoen euro.

Wanneer is een selectief distributiesysteem niet in strijd met het kartelverbod?

Uit rechtspraak volgt dat een selectief distributiesysteem niet in strijd is met het kartelverbod als de volgende (zogenaamde Metro-)voorwaarden zijn vervuld:

1. de eigenschappen van het product maken selectieve distributie noodzakelijk;
2. de wederverkopers worden gekozen aan de hand van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld en zonder discriminatie worden toegepast; en
3. deze criteria gaan niet verder dan noodzakelijk is.

De noodzaak voor selectieve distributie speelt vooral bij luxeproducten en complexe of technische producten. Of de selectiecriteria in een concrete situatie voldoen aan voorwaarden 2 en 3 vergt een nauwgezette toets en verschilt per situatie.

EU-Groepsvrijstelling levert meeste vrijheid

Als niet aan de Metro-voorwaarden is voldaan, betekent dat niet direct dat selectieve distributie verboden is. Mogelijk kunt u dan een beroep doen op de Europese groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten.

Om een beroep te kunnen doen op deze Groepsvrijstelling is in de eerste plaats nodig dat u kiest binnen welk gebied u selectieve distributie wil toepassen. In dat gebied verkoopt u de producten uitsluitend aan aangewezen distributeurs. Op hun beurt mogen de distributeurs de producten alleen verkopen aan eindgebruikers en dus niet aan andere handelaars. Zij mogen wel leveren aan andere geautoriseerde distributeurs; onderlinge leveringen mag u nooit verhinderen.

Een andere voorwaarde voor de toepassing van de Groepsvrijstelling is dat de marktaandelen van uzelf en de distributeur niet groter zijn dan 30% (op de relevante afzet- respectievelijk inkoopmarkt). De berekening van deze marktaandelen is onderworpen aan specifieke regels.

Binnen de Groepsvrijstelling heeft u als leverancier veel vrijheid. Zo hoeven de selectiecriteria niet gerechtvaardigd te worden door de aard van het product, hoeven de criteria niet uniform te zijn voor alle distributeurs, en mag u kandidaten weigeren, ook al voldoen zij aan de selectiecriteria. Verder is het toegestaan om het aantal distributeurs te beperken; denk aan een maximum per gebied of afhankelijk van de groei van de markt. Al deze “vrijheden” zijn er niet als de voorwaarden voor de Groepsvrijstelling niet (langer) zijn vervuld. Dit kan bijvoorbeeld spelen als uw marktaandeel groeit en groter wordt dan 30%.

 

U mag selectieve distributie niet toepassen met territoriale beperkingen (zie blog exclusieve distributie). In andere gebieden kan dit wel. Een nauwkeurige afstemming is dan essentieel. Een locatieclausule is nog wel toegestaan. Non-concurrentieverplichtingen die inhouden dat distributeurs de producten alleen bij u inkopen, zijn in een selectief distributiesysteem niet toegestaan.

Individuele vrijstelling

Voldoet u niet aan de Metro-criteria en ook niet aan de voorwaarden van de Groepsvrijstelling? Dan moet worden getoetst of de overeenkomst in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling. Dit vergt een individueel onderzoek en is lastig, maar niet onmogelijk. Samengevat moeten de nadelen voor de concurrentie worden gecompenseerd door de voordelen en moet van die voordelen een redelijk aandeel ten goede komen aan de gebruikers. Een individuele vrijstelling valt te overwegen als een selectief systeem nodig is om distributeurs te motiveren om belangrijke investeringen te doen. Denkt u hier niet te lichtvaardig over, aangezien de toepassing van de vrijstelling niet eenvoudig wordt aangenomen en een en ander aantoonbaar en kwantificeerbaar moet zijn.

Verbod op verkoop via online marktplaatsen en non-concurrentie

Wellicht vraagt u zich af of een selectief distributiesysteem het mogelijk maakt de verkoop via online platforms zoals Amazon te beperken? Deze vraag verdient een aparte blog die ik snel hoop te schrijven. In de tussentijd kunt u mij bellen voor overleg.

Mededingingsrechtelijke toets geen overbodige luxe

Laat u een selectief distributiesysteem altijd toetsen door een specialist in mededingingsrecht. De risico’s van overtreding van het kartelverbod zijn zoals gezegd groot, zowel voor de betrokken onderneming als voor leidinggevenden persoonlijk. U kunt dus niet zorgvuldig genoeg zijn. Als externe counsel ondersteun ik overigens niet alleen ondernemingen maar ook advocatenkantoren en adviseurs. Belt u gerust om van gedachten te wisselen.